Datum:  03.07.2002
Aktenzeichen:  4 Sa 111/02
Vorinstanz(en):  ArbG Neuruppin - 25.10.2001 - AZ: 2 Ca 1054/01

Tenor:
1.    Dem Kläger wird wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
2.   Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 25. Oktober 2001 - 2 Ca 1054/01 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
3.    Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über den Umfang der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für Hausmeister und die Zahlung von Überstundenvergütung.
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. Juli 1991 zunächst auf der Grundlage der Arbeitsvertrage vom 23. August 1991 und 13. November 1991 befristet und ab dem 19. November 1992 gemäß dem Arbeitsvertrag vom 14. Juli 1992 unbefristet als vollbeschäftigter Arbeiter mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. In den Arbeitsverträgen ist jeweils unter §  2 vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Manteltarifvertrag (BMT-G) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung sowie nach den für Angestellte des Arbeitgebers im Gebiet nach Artikel 3. des Einigungsvertrages jeweils geltenden sonstigen Regelungen bestimmt. Außerdem sollen die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden.
Ab Mitte 1995 war der Kläger als Hausmeister eingesetzt. Seine Beschäftigung erfolgte ab Januar 1996 im Angestelltenverhältnis unter Beibehaltung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Während er ab August 1997 Hausmeister der Gustav-Kühn-Schule und der Kita VI in Neuruppin war, beschränkt sich seine Tätigkeit ab Januar 2002 auf die Kita IV. Er ist derzeit in der Ver.Gr. VIII BAT-O eingruppiert. Seine Aufgaben richten sich nach der Dienstanweisung für die Schulhausmeister der Stadt Neuruppin vom 15. November 1994. In ihr ist unter Nummer III festgehalten, dass die regelmäßige Arbeitszeit ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich beträgt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Text der Dienstanweisung Bezug genommen (Blatt 23-27 der Akten).
Mit Schreiben vom 10. Januar 2001 teilte ihm die Beklagte unter Hinweis auf die Nummer 3 der Sonderregelungen 2 r zum BAT-O (SR 2 r BAT-O) mit, dass seine wöchentliche Arbeitszeit ab dem 1. Februar 50,5 Stunden beträgt. Dieser Auffassung widersprach der Kläger mit Schreiben vom 6. Februar 2001 erfolglos, leistete aber die geforderte Arbeitszeit, in der täglich 2 bis 2,5 Stunden Arbeitsbereitschaft anfallen. Mit seiner am 26. April 2001 bei dem Arbeitsgericht Neuruppin eingegangenen Klage begehrt er die Feststellung seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und die Zahlung von Vergütung für die in den Monaten Februar bis März 2001 darüber hinaus geleistete Arbeitszeit.
Der Kläger hat vorgetragen, dass die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden in Kenntnis der tarifvertraglichen Regelungen vereinbart worden sei. Daran habe sich mit seinem Wechsel ins Angestelltenverhältnis nichts geändert. Auf die von der SR 2 r BAT-O abweichende einzelvertragliche Abrede habe er sich verlassen dürfen, weil die Beklagte sie mit der Dienstanweisung vom 15. November 1994 bekräftigt und ausweislich seiner Gehaltsabrechnungen weiterhin für vereinbart gehalten habe. Zudem sei die Verlängerung der Arbeitszeit auf 50,5 Stunden, bereits 1994 Gegenstand von Gesprächen mit dem Personalrat gewesen. Da man sich nicht habe einigen können, sei es zu der Dienstanweisung vom 15. November 1994 gekommen.
Aufgrund seiner Arbeitszeit von 50,5 Stunden stehe ihm für die über 40 Stunden hinausgehende Arbeitszeit Überstundenvergütung in Höhe von 20,49 DM pro Stunde zu. Für 73,5 Überstunden in den Monaten Februar und März 2001 seien dies insgesamt 1.506,12 DM (770,07 Euro). Ein bis zum Mai und Juni 2001 möglicher Zeitausgleich sei nicht vorgenommen worden.
Jedenfalls dürfte seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht mehr als 48 Stunden betragen insoweit komme die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 zum Zuge, deren Regelungen er als Angehöriger des öffentlichen Dienstes unmittelbar in Anspruch nehmen könne. Sie sehe unter Artikel 6 vor, dass pro Siebentageszeitraum eine Höchstarbeitszeit von 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschritten werden dürfe. Da Arbeitsbereitschaft zur Arbeitzeit gehöre, könne seine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit nicht über 48 Stunden hinausgehen. Die SR 2 r BAT-O verstoße demnach ebenso wie §  7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG gegen die Richtlinie und sei daher unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
1.   die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.506,12 DM brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank seit Klagezustellung zu zahlen;
2.   festzustellen, dass die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden beträgt;
3.   hilfsweise festzustellen, dass die regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit maximal 48 Stunden beträgt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dass mit der Anwendung des BAT-O die SR 2 r zum Zuge komme, die die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Hausmeister im Bereich der VKA auf 50,5 Stunden festlege. Eine davon abweichende Arbeitszeit hätten die Parteien nicht vereinbart. In den schriftlichen Arbeitsverträgen sei lediglich die vermeintlich zutreffende Arbeitszeit angegeben worden. Die SR 2 r BAT-O sei seinerzeit nicht bekannt gewesen. Gespräche mit dem Personalsrat wegen der Arbeitszeit der Schulhausmeister habe es nicht gegeben. Ein Vertrauensschutz auf die Gewährung tarifwidriger Leistungen bestehe nicht. Sie sei daher berechtigt gewesen, den tarifwidrigen Zustand zu beseitigen. Die mit dem Arbeitszeitgesetz vereinbarte tarifvertragliche Arbeitszeitregelung sei richtlinienkonform, da gemäß ihrem Art. 17, Abs. 1 von den Regelungen in Art. 2 und 6 abgewichen werden könne. Die Voraussetzung dafür sei gegeben, weil die Arbeitszeit der Hausmeister nicht gemessen und nicht im Voraus festgelegt werden könne. Der Arbeitszeit von 50,5 Stunden liege zu Grunde, dass in die Arbeitszeit eines Hausmeisters in nicht unerheblichem Maße Zeiten bloßer Anwesenheit fallen. Häufigkeit und Dauer einzelner Tätigkeiten seien typischerweise nicht vorhersehbar bzw. nicht im Voraus festzulegen. Arbeitsbereitschaft sei aber keine Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie. Unabhängig davon könne sich der Kläger ihr gegenüber nicht auf die Richtlinie berufen, da sie die Mitgliedstaaten nicht aber die Kommunen mit der ihnen nach Art. 28 Abs. 2 GG garantierten Selbstverwaltung binde. Im Übrigen sei die Richtlinie in der Bundesrepublik mit dem Arbeitszeitgesetz umgesetzt worden.
Sollte aber die Sonderregelung gegen die Richtlinie verstoßen und der Kläger nicht zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 50,5 Stunden verpflichtet sein, so wäre sein Gehalt entsprechend zu mindern, da die Tarifvertragparteien die volle tarifliche Vergütung an die Arbeitsleitung von 50,5 Stunden geknüpft hätten. Aus der Richtlinie lasse sich nichts anders herleiten. Sie betreffe nur die Arbeitszeitgestaltung aus Sicht des Arbeitsschutzes nicht aber die Arbeitsvergütung.
Überstundvergütung könne der Kläger nicht fordern. Er habe nicht über die dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden hinaus gearbeitet und damit keine Überstunden im Sinne des §  17 Abs. 1 BAT-O geleistet. Zudem sei die Forderung bei Rechtshängigkeit nicht fällig gewesen, weil die für den Freizeitausgleich festgesetzte Frist des §  17 Abs. 5 BAT-O nicht verstrichen gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Oktober 2001 abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass für den Kläger entsprechend der SR 2 r eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 50,5 Stunden gelte. Die Parteien hätten keine abweichende Arbeitszeit vereinbart. Die von der Sonderregelung abweichende Praxis beruhe auf einem Irrtum der Beklagten. Ein Verstoß gegen die Richtlinie 93/104 sei nicht gegeben. Mit Nummer 3 der SR 2 r BAT-O liege eine nach Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie zulässige Ausnahmeregelung vor.
Das Urteil ist dem Kläger am 7. Dezember 2001 zugestelt worden. Am 7. Januar 2002 hat er für die durchzuführende Berufung Prozesskostenhilfe beantragt. Nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 18. Februar 2002 hat er am 27. Februar wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und gleichzeitig Berufung eingelegt und begründet.
Zur Begründung des Widereinsetzungsantrages trägt er vor, aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse außerstande gewesen zu sein, unbedingt Berufung einzulegen. Dieses Hindernis sei erst durch die Gewährung der Prozesskostenhiife behoben worden.
In der Sache selbst macht er geltend, dass seine Klage zu Unrecht abgewiesen worden sei. Das Arbeitsgericht sei nicht darauf eingegangen, dass die für ein bewusstes Abweichen von den tarifvertraglichen Vorschriften erforderlichen Umstände aufgrund des von ihm dargestellten Sachverhaltes festgestellt werden können. Ein Irrtum der Beklagten liege gerade nicht vor. Spätestens ab 1994 sei zu seinen Gunsten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, so dass nunmehr eine Korrektur nicht mehr möglich sei.
Das Arbeitsgericht habe weiterhin rechtsirrig angenommen, dass die SR 2 r BAT-O nicht gegen die Richtlinie 93/104 verstoße. Sie sei von der Ausnahmeregelung des Artikel 17 Abs. 1 nicht gedeckt. Zum einen gehöre die Arbeitsbereitschaft zur Arbeitszeit, zum anderen könne ausweislich der Arbeitszeitnachweise die ausgeübte Tätigkeit bemessen werden. Aus den Arbeitszeitnachweisen ergebe sich, dass er in den betreffenden Zeiträumen tatsächlich gearbeitet habe.
Der Kläger beantragt,
1.   ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;
2.   das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 25. Oktober 2001 - 2 Ca 1054/01 - abzuändern und
    
 
 a)   die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 770,07 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klagezustellung zu zahlen;
 b)   festzustellen, dass die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden beträgt;
 
hilfsweise
festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers maximal 48 Stunden beträgt.
Die Beklagte beantragt
unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages die Berufung zu verwerfen;
hilfsweise
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Berufung nicht unverzüglich nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe eingelegt worden sei. Wiedereinsetzung könne daher nicht gewährt werden. Jedenfalls sei das angegriffene Urteil nicht zu beanstanden. Entgegen den Ausführungen des Klägers liege kein bewusstes Abweichen von der SR 2 r vor, von der sie erst Ende 2000 aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Arbeitsgruppe "Grundschulvergleichsring" Kenntnis erlangt habe. Ein Verstoß gegen die Richtlinie 93/104 sei nicht gegeben. Seine tatsächliche Leistungszeit dürfte bei etwa 40 Wochenstunden liegen. In den 2 bis 2,5 Stunden täglicher Arbeitsbereitschaft werde er in keiner Weise beansprucht, so dass von Ruhezeiten auszugehen sei. Hinsichtlich der Überstunden übersehe der Kläger, dass die Überstundenvergütung an die Ableistung von Überstunden im tariflichen Sinne gebunden sei und nicht an die Rechtmäßigkeit der Arbeitszeitanordnung bzw. des Dienstplanes anknüpfe. Seine Berechnung sei zudem unzutreffend. Sie beziehe Urlaubstage ein und vernachlässige die Regelung der Überstundenberechnung in Nummer 4 der SR 2 r BAT-O.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe
I
Die Berufung ist gemäß § §  8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthaft, nach dem Beschwerdewert gemäß §  64 Abs. 2 ArbGG zulässig sowie gemäß § §  518 ZPO, 11 Abs. 2 ArbGG formgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründungsfrist ist gewahrt. Wegen Versäumung der Berufungsfrist nach §  66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG war dem Kläger gemäß §  233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sein entsprechender Antrag ist zulässig und begründet.
1.
Der Kläger hat die Berufungsfrist versäumt. Nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 7. Dezember 2001 lief die Berufungsfrist nach § §  66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 222 ZPO, 188 BGB am 7. Januar 2002 ab. Die Berufung ist erst am 27. Februar 2002 und damit nach Ablauf der Berufungsfrist eingegangen.
2.
Wegen der Fristversäumung ist rechtzeitig und formgerecht Wiedereinsetzung beantragt worden. Der Kläger hat geltend gemacht, aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse außerstande gewesen zu sein, unbedingt Berufung einzulegen. Dieses Hindernis war mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe gemäß Beschluss vom 18. Februar 2002 behoben. Der mit einfacher Post zugestellte Beschluss ist ihm nach seinen Angaben am 20. Februar 2002 zugegangen. Die nach §  234 ZPO ab diesem Zeitpunkt beginnende zweiwöchige Antragsfrist war am 6. März 2002 abgelaufen. Innerhalb dieser Frist hat der Kläger am 27. Februar die Wiedereinsetzung beantragt und Berufung eingelegt. Der Einwand der Beklagten, die Berufung sei nicht unverzüglich nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe eingelegt worden, geht fehl. Nach §  236 ZPO genügt es, die versäumte Prozesshandlung innerhalb der Antragsfrist nachzuholen.
Die Wiedereinsetzungsgründe, auf die der Kläger in dem Antrag hingewiesen hat, waren mit den bereits zuvor in dem Prozesskostenhilfeverfahren eingereichten Unterlagen über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie den Prozesskostenhilfebeschluss vom 18. Februar 2002 dargetan und glaubhaft gemacht worden.
3.
Der Wiedereinsetzungsantrag ist zudem begründet. Nach §  233 ZPO ist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn die Partei unverschuldet an der Eifthaltungeiner Notfrist gehindert war Ein derartiges Hindernis stellt ihr durch Bedürftigkeit begründete Unvermögen dar, einen Rechtsanwalt mit der Vornahme der fristwahrenden Prozesshandlung zu beauftragen (vgl. BGH Beschluss vom 9. Dezember 1954 - IV ZB 94/54 - in BGHE 16, 1; Zöller, ZPO, 23 Auflage, §  233 Rn. 23, Prozesskostenhilfe). Da über den innerhalb der Berufungsfrist gestellten Prozesskostenhilfeantrag erst nach ihrem Ablauf entschieden worden ist, war die Verspätung unverschuldet.
II
Die Berufung konnte jedoch keinen Erfolg haben, weil die zulässige Klage unbegründet ist. Für den Kläger gilt nach Nummer 3 der SR 2 r BAT-O eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 50,5 Stunden. Für die innerhalb dieser Zeit liegenden und von ihm als Überstunden geltendgemachten Arbeitszeiten steht ihm keine Überstundenvergütung zu.
1.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Sonderregelungen 2 r zum BAT-O (SR 2 r BAT-O) Anwendung. Zwischen ihnen ist es unstreitig, dass der Kläger bei der Beklagten seit Januar 1996 im Angestelltenverhältnis beschäftigt wird. Mit der Vereinbarung des Angestelltenverhältnisses ging die Vereinbarung des BAT-O einher. Zwar haben die Parteien hierüber keinen schriftlichen Vertrag geschlossen. Die Vereinbarung konnte aber durch schlüssiges Verhalten getroffen werden.
Der auf die Vereinbarung des BAT-O zielende übereinstimmende Wille der Parteien zeigt sich nicht nur darin, dass der Kläger in die VerGr. VIII BAT-O eingruppiert worden ist. Ausweislich des Schreibens vom 22. Dezember 1995 sollte er nicht lediglich Vergütung nach der Ver.Gr. VIII BAT-O erhalten. Aus der Tatsache, dass seine Eingruppierung überprüft worden ist, ergibt sich vielmehr, dass es um seine Einstufung nach den tarifvertraglichen Bestimmungen des BAT-O ging. Mit der Eingruppierung nach dem BAT-O war der Kläger einverstanden: Darüber hinaus haben die Parteien den BAT-O auf das Arbeitsverhältnis auch angewandt. Seine Anwendung hat der Kläger im Schriftsatz vom 3. Juli 2001 ausdrücklich und unwidersprochen vorgetragen. In seinem Schriftsatz vom 17. Mai 2002 spricht er selbst von einer Änderung des Arbeitsvertrages nach §  1 Abs. 2 BAT-O.
Die Partein konnten den BAT-O unabhängig davon wirksam vereinbaren, ob der Kläger mit den in der Dienstanweisung vom 15. November 1994 aufgeführten Aufgaben eine der Rentenversicherung der Angestellten unterliegende Beschäftigung ausübt, und unabhängig davon, ob er nach §  3 Abs. 1 TVG tarifgebunden ist. Nach §  1 Abs. 2 BAT-O haben die Tarifvertragparteien die Möglichkeit eröffnet, den BAT-O auch mit den Arbeitnehmern zu vereinbaren, die eine der Rentenversicherung der Arbeiter unterliegende Tätigkeiten ausüben. Voraussetzung dafür ist, dass ihre Tätigkeit in der Vergütungsordnung der Anlagen 1 a und 1 b aufgeführt ist. Das traf für den Kläger als Schulhausmeister zu, da der BAT-O in seiner Anlage 1 a für den Bereich der Vereinigung Kommunaler Arbeitgeberverbände eine eigene Vergütungsordnung für Schulhausmeister beinhaltet.
Für die Vereinbarung des Angestelltenverhältnisses nach dem BAT-O besteht kein Schriftformerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung. §  4. Abs. 1 Satz 1 BAT-O sieht zwar für den Arbeitsvertrag die Schriftform vor. Sie stellt jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung dar, sondern hat nur deklaratorische Bedeutung (vgl. Clemens/Scheuring, BAT, §  4 Erl. 6). Eine konstitutive Schriftform ist lediglich in §  4 Abs. 2 BAT-O für Nebenabreden vorgesehen. Werden in einer Vereinbarung die beiderseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten nach §  611 BGB geregelt, dann liegt keine Nebenabrede sondern ein Arbeitsvertrag im Sinne des §  4 Abs. 1 BAT-O vor. Dies gilt auch dann, wenn die Vereinbarung nicht den erstmaligen Vertragsschluss darstellt (vgl. BAG Urteil vom 6. September 1972 - 4 AZR 422/71 - in AP Nr. 2 zu §  4 BAT). Die Vereinbarung des Angestelltenverhältnisses nach BAT-O betrifft aber den gesamten Arbeitsvertrag. Sie schafft unmittelbar eine neue Grundlage für die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Parteien, einschließlich der Arbeits- und der Vergütungspflicht.
Mit der Vereinbarung des BAT-O ist die SR 2 r Vertragsbestandteil geworden. Nach seinem §  2 gilt für die dort aufgeführten Angestellten der BAT-O mit den Sonderregelungen der Anlage 2. Die Sonderregelungen sind Bestandteil des Tarifvertrages. Ihre gesonderte Vereinbarung war daher nicht erforderlich. Hausmeister sind unter dem Buchstaben r des §  2 Abs. 1 BAT-O aufgeführt. Für sie enthält die Anlage 2 die vorliegend im Streit stehenden Sonderregelungen 2 r, die unter Nummer 3 die regelmäßige Arbeitszeit auf durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich festlegt und insoweit von §  15 BAT-O abweicht.
2.
Die Parteien haben keine von Nummer 3 der SR 2 r abweichende regelmäßige Arbeitszeit vereinbart.
2.1
Eine abweichende Vereinbarung ergibt sich nicht aus den schriftlichen Arbeitsverträgen vom 23. August 1991, 13. November 1991 und 14. Juli 1992. Die Verträge, die die Anwendung des BMTG-O zum Gegenstand haben, sind durch die Vereinbarung des BAT-O abgelöst worden. Mit Vereinbarung des BAT-O kann nicht mehr die Arbeitszeitregelung des BMTG-O gelten. Maßgebend ist vereinbarungsgemäß statt dessen auch hinsichtlich der Arbeitszeit der BAT-O mit seiner SR 2 r.
Davon unabhängig ist den Verträgen vom 23. August 1991, 13. November 1991 und 14. Juli 1992 nicht zu entnehmen, dass mit der dort unter §  1 angegebenen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden eine vom Tarifvertrag abweichende und losgelöste Vereinbarung getroffen werden sollte. In aller Regel will ein öffentlicher Arbeitgeber an seine Arbeitnehmer nur das leisten, wozu er tariflich verpflichtet ist. Über- oder außertarifliche Leistungen sind im öffentlichen Dienst seltene Ausnahmen (vgl. BAG Urteil vom 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - in BAGE 52, 33, 40). Die in den Verträgen angegebene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit stimmt mit der in §  14 Abs. 1 BMTG-O für die vollzeitbeschäftigten Arbeiter festgelegten Arbeitszeit überein. Die formularmäßig gefassten Verträge weisen unter §  1 mehrere, anzukreuzende Möglichkeiten auf, ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu vereinbaren. Die Teilzeitarbeitsverhältnisse werden stets ins Verhältnis zu der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitzeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers gesetzt, die jedoch stundenmäßig nicht angeführt ist. In dem folgenden §  2 ist dann vereinbart, dass das Tarifwerk des BMTG-O in seiner jeweiligen Fassung gelten soll. Aus dem Zusammenhang der beiden Bestimmungen ergibt sich, dass die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers von dem BMTG in seiner jeweils geltenden Fassung bestimmt werden soll. Wenn dann die Parteien in dem formularmäßigen Arbeitsvertrag aufgenommen haben, dass der Kläger als vollbeschäftigter Arbeiter mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt wird, dann haben sie ein Vollzeitarbeitsverhältnis entsprechend der tarifvertraglich geregelten Arbeitszeit vereinbaren wollen. Für ein davon abweichendes Erklärungsbewusstsein und einen anderweitigen Erklärungswillen liegen keine Anhaltspunkte vor.
2.2
Die Vereinbarung einer von dem jeweils geltenden Tarifvertrag abweichenden regelmäßigen Arbeitszeit kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger nach Vereinbarung des Angestelltenverhältnisses und des BAT-O mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden weiterbeschäftigt worden ist.
Die Parteien haben in diesem Zusammenhang über die regelmäßige Arbeitszeit nicht gesprochen. Ihrem Verhalten kann nicht entnommen werden, dass sie konkludent etwas vom Tarifvertrag abweichendes vereinbaren wollten. Allerdings kann das bewusste Abweichen von einem Tarifvertrag für die Vereinbarung einer übertariflichen Leistung sprechen (vgl. BAG Urteil vom 15. Mai 2000 - 4 AZR 237/99 - in ZTR 2001, 315). Nach dem Vortrag der Beklagten liegt aber kein derartiges Abweichen vor, weil sie erst 2000 von der Arbeitszeitregelung in der SR 2 r erfahren haben will. Der Sachvortrag des Klägers führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach seinen Angaben war die SR 2 r der Beklagten bekannt. Ihre Absicht, die Arbeitszeit der Hausmeister entsprechend der SR 2 r zu ändern, sei nicht verwirklicht worden, weil sie sich nicht mit dem Personalrat habe einigen können. Das spricht aber gerade dafür, dass die Beklagte nicht vom Tarifvertrag abweichen sondern sich für die im Angestelltenverhältnis beschäftigten Hausmeister nach dem Tarifvertrag richten wollte. Die insoweit tarifwidrige Praxis ist demnach nicht deswegen beibehalten worden, weil sie eine übertarifliche Leistung gewähren wollte, sondern weil sie sich wegen der fehlenden Einigung mit dem Personalrat gehindert sah, den tarifgemäßen Zustand herzustellen.
Es ist nicht erkennbar, welchen Grund die Beklagte gehabt haben sollte, mit dem Kläger unter Beibehaltung der Vergütung eines Vollzeitbeschäftigten eine geringere als die tarifvertraglich vorgesehene Arbeitszeit zu vereinbaren. Nach §  74 Abs. 2 der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg (GO) ist sie zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltswirtschaft verpflichtet. Damit ist es nicht vereinbar, ohne ersichtlichen Grund eine übertarifliche Leistung zu gewähren. Es spricht nichts dafür, dass die Beklagte unter Verstoß gegen §  74 Abs. 2 GO eine Verpflichtung eingehen wollte.
Aus diesen Gründen geben auch die Dienstanweisung vom 15. November 1994 und die Angabe der Vergütungsgruppe in den Gehaltsabrechnungen nichts für die Vereinbarung einer vom Tarifvertrag abweichenden Arbeitszeit her.
3.
 Der Kläger kann aus der langjährigen tarifwidrigen Praxis keinen Anspruch auf Beibehaltung einer regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden herleiten.
3.1
Ein Anspruch aus betrieblicher Übung besteht nicht. Unter ihr versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem Verhalten des Arbeitgebers erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers sondern darauf an, wie die begünstigten Arbeitnehmer das Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen durften (vgl. BAG Urteil vom. 12. Januar 1994 - 5 AZR 41/93 - in ZTR 94, 7). Hat der Arbeitgeber in falscher Anwendung von Vorschriften dort nicht vorgesehene über- oder außertarifliche Leistungen erbracht, kann er sie auch nach einer langjährigen Praxis wieder einstellen. Insbesondere ein Arbeitgeber, der ausschließlich die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes anwendet, will sich in diesem Fall lediglich normgemäß verhalten und keine über- oder außertarifliche Leistungen erbringen. Der Arbeitnehmer kann auf die Weitergewährung nur vertrauen, wenn er dafür besondere Anhaltspunkte hat (vgl. BAG Urteil vom 20. September 2000 - 5 AZR 20/99 - in ZTR 2001,220).
Im vorliegenden Fall konnte der Kläger nicht darauf schließen, dass für die Hausmeister entgegen der SR 2 r BAT-O eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden auf Dauer gelten sollte. Seinem Arbeitsvertrag musste er entnehmen, dass die Beklagte lediglich die tarifvertraglichen Leistungen erbringen wollte. Aus dem von ihm selbst behaupteten, 1994 geführten Gespräch der Beklagten mit dem Personalrat konnte er erkennen, dass die Beklagte einen tarifwidrigen Zustand korrigieren wollte und nur wegen der fehlenden Einigung mit dem Personalrat nicht korrigiert hat. Angesicht des für ihn erkennbaren entgegenstehenden Willens der Beklagten konnte wegen der folgenden Dienstanweisung vom 15. November 1994 und der Angabe der Vergütungsgruppe in den Gehaltsabrechnungen kein Vertrauen darauf entstehen, dass der tarifwidrige Zustand auf Dauer beibehalten wird.
3.2
Der Beklagten ist es nicht nach Treu und Glauben verwehrt, den tarifgemäßen Zustand herzustellen und die Einhaltung der wöchentlichen Arbeitszeit nach SR 2 r BAT-O anzuordnen. Allein der lange Zeitablauf, in dem der tarifwidrige Zustand bestanden hat, begründet noch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben nach §  242 BGB. Hinzukommen muss, dass zu Gunsten des Arbeitnehmers ein Vertrauenstatbestand begründet worden ist (vgl. BAG Urteil vom 20. September 2000 - 5 AZR 20/99 - a.a.O.; BAG Urteil vom 17. Mai 2000 - 4 AZR 237/99 - in ZTR 2001, 315). Wie bereits ausgeführt, konnte bei dem Kläger ein derartiger Vertrauenstatbestand nicht entstehen. Er hat zudem nicht dargetan, dass er im Vertrauen auf die bisherige Praxis sich eingerichtet und Dispositionen getroffen hat, die einer Änderung der Arbeitszeit entgegenstehen.
4.
Die Arbeitszeitregelung der Nummer 3 SR 2 r BAT-O ist nicht wegen Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) unwirksam. Zwar bestimmt das ArbZG nicht wie Nummer 3 SR 2 r BAT-O eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Es begrenzt in 3 Satz 1 die werktägliche Arbeitzeit auf 8 Stunden. Hieraus ergibt sich bei 6 Werktagen in der Woche, dass die Wochenarbeitszeit 48 Stunden nicht überschreiten darf. Allerdings gestattet §  7 Abs. 1 AZG, dass in einem Tarifvertrag abweichende Regelungen getroffen werden. Nach §  7 Abs. 1 Nummer 1 kann die Arbeitszeit ohne Ausgleich über zehn Stunden werktäglich verlängert werden, wenn in sie regelmäßig und in erheblichem Unfang Arbeitsbereitschaft fällt. Das trifft für die nach dem BAT-O beschäftigten Hausmeister zu.
Die Tarifvertragsparteien haben in Nummer 3 der SR 2 r die regelmäßige Arbeitszeit abweichend von §  15 Abs. 1 BAT-O auf durchschnittlich 50,5 Stunden ausgedehnt, weil die Hausmeistertätigkeit erfahrungsgemäß in erheblichem Umfange Arbeitsbereitschaft beinhaltet (vgl. LAG Niedersachsen Urteil vom 10. November 1999 - 15 Sa 2931/98 -; Böhm/Spiertz, BAT SR 2 r Rn 2). Dementsprechend ist in Abs. 2 der Nummer 3 SR 2 r BAT-O die Möglichkeit ausgeschlossen worden, die regelmäßige Arbeitszeit entsprechend §  15 Abs. 2 BAT-O wegen Arbeitsbereitschaft im konkreten Fall zu verlängern. Es kommt demnach nicht darauf an, wann und in welchem Umfange für den Hausmeister Arbeitsbereitschaft konkret anfällt. Unabhängig davon ist es unstreitig, dass die Arbeitszeit des Klägers täglich 2 bis 2,5 Stunden Arbeitsbereitschaft beinhaltet. Nach der Regelung des §  15 Abs. 2 a BAT-O, der gemäß eine durchschnittliche Arbeitsbereitschaft von 2 Stunden täglich zu einer Arbeitszeitverlängerung auf 10 Stunden täglich beziehungsweise 50 Stunden wöchentlich berechtigt, ist dieser Umfang der Arbeitsbereitschaft erheblich. Das gilt selbst dann, wenn die einzelnen Bereitschaftszeiten lediglich 10 Minuten betragen (vgl. BAG Urteil vom 12. Februar 1986 - 7 AZR 358/84 - in AP Nr. 7 zu §  15 BAT unter 3 a der Gründe).
5.
Die Heranziehung des Kläger zu einer, regelmäßigen Arbeitzeit nach Nummer 3 der SR 2 r BAT-O verstößt nicht gegen die Richtlinie 93/104.
Artikel 6 Nummer 2 der Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Hiervon können die Mitgliedstaaten nach Artikel 17 Abs. 1 der Richtlinie abweichen, wenn die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann, und zwar insbesondere in Bezug auf leitende Angestellte oder sonstige Personen mit selbständiger Entscheidungsbefugnis; Arbeitskräfte, die Familienangehörige sind und Arbeitnehmer, die im liturgischen Bereich von Kirchen oder Religionsgemeinschaften beschäftigt sind.
Die Form der einzelstaatlichen abweichenden Regelung nach Artikel 17 Abs. 1 ist im Gegensatz zu Abs. 2 nicht aufgeführt. Hierzu hat der EuGH in seinem Urteil vom 3. Oktober 2000 - C 303/98 - (NZA 2000, 1227) unter Ziffer 43 erkannt, dass die Abweichungen nur im Wege von Rechtsetzungs- und Verwaltungsmaßnahmen zulässig sind. Nach §  1 Abs. 1 TVG enthalten Tarifverträge Rechtsnormen, die unter anderem den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen können. Sie gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen (§  4 Abs. 1 TVG). Die Rechtsnormen der Tarifverträge sind damit Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung (vgl. Löwisch, TVG, §  1 Rn. 14). Dem gemäß stellt Nummer 3 der SR 21 BAT-O eine Rechtsetzungsmaßnahme im Sinne des Artikel 17 Abs. 1 der Richtlinie dar.
Die inhaltlichen Voraussetzungen des Artikel 17 Abs. 1 der Richtlinie für eine von Artikel 6 abweichende Regelung sind ebenfalls erfüllt. Die Arbeitszeit der Hausmeister wird von unterschiedlichen Aufgaben bestimmt, die nach Art, Umfang und Zeitpunkt nicht von vornherein feststehen. So hat er in Havariefällen sofort tätig zu werden. Eine arbeitszeitmäßige Vorausplanung ist nicht möglich. Das gilt zumindest teilweise auch für Reparaturarbeiten, sowie überhaupt für Arbeiten, die wegen seiner Verpflichtung, für Ordnung, Sauberkeit und Sicherheit zu sorgen notwendig werden. Dies ist in der Arbeitszeitregelung der Nummer 3 SR 2 r BAT-O mit berücksichtigt, die wegen der fehlenden Möglichkeit, die Arbeitzeit im Voraus festzulegen, Zeiten der Arbeitsbereitschaft beinhaltet.
Der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer wird dadurch Rechnung getragen, dass die Hausmeister hinsichtlich ihrer Arbeitszeit Gestaltungsspielräume haben und durchaus selbst auf die Abfolge und Dauer von Zeiten des Arbeitseinsatzes, der Arbeitsbereitschaft und Arbeitsruhe Einfluss nehmen können.
6.
 Die von dem Kläger geltend gemachten Überstunden ergeben sich nach seinen Angaben aus der Differenz zwischen der regelmäßigen Arbeitszeit nach Nummer 3 SR 2 r BAT-O und der von ihm geltend gemachten kürzeren Arbeitzeit. Da für ihn die SR 2 r BAT-O maßgebend ist, sind bereits nach seinem Vortrag keine Überstunden angefallen.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf §  97 ZPO. Die Revision ist gemäß §  72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen worden.