OLG Brandenburg, Urteil vom 06.01.2000 AZ 9 UF 251/99
1. Wenn die Zerrüttung der Ehe unwiderlegbar zu vermuten ist, dann ist ein Gegenbeweis nach § 292 S. 1 ZPO nicht zulässig.
2. Es kann demnach weder geprüft werden, ob die Voraussetzungen einer Härtescheidung nach § 1565 Abs. 2 BGB vorliegen, noch, ob die Ehe gescheitert oder trotz einjährigen Getrenntlebens der Eheleute noch zu retten ist.
3. Hat der Berufungskläger den Scheidungsantrag verfrüht gestellt und ist seine Berufung gegen die Abweisung des Scheidungsantrags nur deshalb erfolgreich, weil das Trennungsjahr während des Laufs der Berufung verstrichen ist, dann sind ihm analog § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.
4. Dies gilt nur dann nicht, wenn entweder in erster Instanz beide Eheleute die Scheidung beantragt haben oder wenn in der Berufungsinstanz offen bleibt, ob nicht auch die Voraussetzungen für eine Härtescheidung nach § 1565 Abs. 2 BGB vorgelegen haben.
Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig. Sie hat auch insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil nach § 629 b Abs. 1 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen ist.

Gem. § 1565 Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Nach § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB ist die Ehe gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen. Ein Scheitern der Ehe wird unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt, § 1566 Abs. 1 BGB, oder wenn die Ehegatten seit mindestens 3 Jahren getrennt leben, § 1566 Abs. 2 BGB. Diese Voraussetzungen müssen grundsätzlich bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages gegeben sein. Jedoch ist es ausreichend, wenn die Voraussetzungen des einjährigen Getrenntlebens am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen (Palandt-Brudermüller, BGB, 59. Aufl. 2000, § 1566 Rdn. 1).

Die Voraussetzungen der §§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB liegen nunmehr vor. Unstreitig leben die Parteien spätestens seit dem 19. Oktober 1998 voneinander getrennt. Entgegen seinem bisherigen prozessualen Verhalten hat der Antragsgegner dem Antrag der Antragstellerin auf Scheidung der Ehe in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 1999 vor dem Senat zugestimmt. Auf Grund der hieraus folgenden unwiderlegbaren Zerrüttungsvermutung, die auch nicht gegenbeweislich gem. § 292 S. 1 ZPO entkräftet werden kann, war weder zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Härtescheidung im Sinne von § 1565 Abs. 2 BGB vorliegen - dies setzt tatbestandlich das noch nicht einjährige Getrenntleben voraus (Staudinger-Rauscher, BGB, 13. Aufl. 1999, § 1566 Rdn. 106) -, noch, ob die Ehe gescheitert oder trotz einjährigen Getrenntlebens der Ehegatten noch zu retten ist (vgl. auch Palandt-Diederichsen, BGB, 58. Aufl. 1999, § 1566 Rdn. 1; Staudinger-Rauscher, aaO., § 1566 Rdn. 74).

Obwohl die Voraussetzungen für die Ehescheidung vorliegen, ist es dem Senat versagt, diese selbst auszusprechen, da die Folgesachen (elterliche Sorge, Versorgungsausgleich, Kindesunterhalt) noch beim Amtsgericht zur Entscheidung anstehen. Wird ein Urteil aufgehoben, durch das der Scheidungsantrag abgewiesen ist, so ist die Sache an das Gericht zurückzuverweisen, das die Abweisung ausgesprochen hat, wenn bei diesem Gericht eine Folgesache zur Entscheidung ansteht, § 629 b Abs. 1 Satz 1 ZPO wegen des Fortbestandes des Scheidungsverbundes. Über die noch anstehenden Folgesachen hat das Amtsgericht gem. § 623 Abs. 1 Satz 1 ZPO gleichzeitig und zusammen mit der Ehescheidung zu entscheiden. Eine eigene Entscheidung hat das Berufungsgericht selbst dann nicht zu treffen, wenn die Folgesachen zur Entscheidung reif wären. An dieser der h. M. zur alten Rechtslage entsprechenden Rechtsfolge (vgl. nur BGH, NJW 1997, 1007 = FamRZ 1997, 347) hat auch die am 1. Juli 1998 in Kraft getretene gesetzliche Neufassung des § 623 ZPO, der auch weiterhin den Scheidungsverbund fortführt, nichts geändert (OLG Hamm, NJWE-FER 1999, 19).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO analog. Nach dieser Vorschrift sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Sinn dieser Bestimmung ist es, die Kosten der 2. Instanz derjenigen Partei, die in 1. Instanz nicht sachgerecht prozessiert hat und deshalb erst in der 2. Instanz gewinnt, aufzuerlegen. Insoweit steht die Partei, die verfrüht (d. h. vor Ablauf des Trennungsjahres) die Scheidung begehrt und allein dadurch die Kosten für die 2. Instanz verursacht hat, derjenigen gleich, die in 1. Instanz hätte siegen können, es jedoch unterlassen hat, die für ein Obsiegen entscheidenden Tatsachen dort vorzutragen. Das Risiko einer Antragstellung auf der Grundlage eines unschlüssigen - weil verfrühten - Antrages muss nach dem kostenrechtlichen Verursachungs- und Erfolgsprinzip beim Antragsteller verbleiben; das gilt für das Scheidungsverfahren ebenso wie für jeden anderen ZPO-Rechtsstreit auch dann, wenn der Antragsteller wegen eines in der Rechtsmittelinstanz eintretenden Umstandes schließlich obsiegt. Daher sind analog § 97 Abs. 2 ZPO dem Berufungskläger auch dann die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, wenn er den Scheidungsantrag verfrüht gestellt und seine Berufung gegen die Abweisung eines Scheidungsantrages nur deswegen Erfolg hat, weil erst während der 2. Instanz das Trennungsjahr verstrichen ist (BGH, NJW 1997, 1007 = FamRZ 1997, 347, 348 m. w. N.; OLG Hamm, NJWE-FER 1999, 19; OLG Nürnberg, NJW-RR 1997, 388, 389; Palandt-Brudermüller, aaO., § 1565 Rdn. 13; Staudinger-Rauscher, § 1565 Rdn. 97; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 3. Aufl. 1998, § 1565 BGB Rdn. 89). Dies ist hier der Fall, da das Amtsgericht zu Recht wegen des Nichtablaufes des Trennungsjahres den Scheidungsantrag abgewiesen hatte und erst während des Berufungsverfahrens das Trennungsjahr abgelaufen ist.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn - was im Streitfall nicht gegeben war - in erster Instanz beide Eheleute die Scheidung beantragt hätten (BGH, aaO.; OLG Hamm, aaO.) oder wenn in der Berufungsinstanz offen bleibt, ob nicht auch die Voraussetzungen des § 1565 Abs. 2 BGB für die sogenannte Härtescheidung vor Ablauf des Trennungsjahres vorliegen bzw. vorgelegen haben, da in diesem Fall der Erfolg des Berufungsklägers nicht ausschließlich auf dem Ablauf des Trennungsjahres beruhen würde (BGH, aaO.; Staudinger-Rauscher, aaO.; vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, aaO.). Die Voraussetzungen einer Härtescheidung liegen aber zur Überzeugung des Senates nicht vor; insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils, dort S. 5 bis 7 (Blatt 262 bis 264 der Akte) verwiesen. Neue, die Ausführungen des Amtsgerichtes in Frage stellende Tatsachen hat die Antragstellerin in der Berufungsinstanz weder schriftsätzlich noch bei ihrer mündlichen Anhörung vor dem Senat vorgebracht.
Anmerkungen:
1.) § 97 ZPO Rechtsmittelkosten in der seit 16.2.01 geltenden Fassung
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) Absatz 1 und 2 gelten entsprechend für Familiensachen der in § 621 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 6, 7, 9 bezeichneten Art, die Folgesachen einer Scheidungssache sind, sowie für Lebenspartnerschaftssachen der in § 661 Abs. 1 Nr. 5 und 7 bezeichneten Art, die Folgesache einer Aufhebungssache sind.
2.) Urteil des BGH (Auszug)
Weit verbreitet ist die Ansicht, daß der in der Berufungsinstanz wegen zwischenzeitlichen Ablaufs des Trennungsjahres obsiegenden Partei in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt werden können (vgl. insbes. MünchKomm/ZPO-Klauser a.a.O. Rdn. 12; Zöller/Herget ZPO 19. Aufl. § 97 Rdn. 17; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 2. Aufl. § 1565 BGB Rdn. 89; Schwab/Maurer a.a.O.; OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 293; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 628; OLG Hamm FamRZ 1993, 456). Diese Auffassung teilt der Senat. § 97 Abs. 2 ZPO bringt einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck und ist der entsprechenden Anwendung fähig (vgl. BGHZ 31, 342, 350). Eine solche ist in Fällen der vorliegenden Art insbesondere gerechtfertigt, wenn der Scheidungsantrag ohne schlüssigen Vortrag zu den Voraussetzungen des § 1565 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. November 1980 - IVb ZR 538/80 - FamRZ 1981, 127) vor Ablauf des Trennungsjahres gestellt wurde und das Obsiegen in der Berufungsinstanz letztlich auf bloßem Zeitablauf beruht. Im Eheprozeß besteht im Hinblick auf § 617 ZPO keine Möglichkeit für den Prozeßgegner, gemäß § 93 ZPO durch ein sofortiges Anerkenntnis nach Ablauf des Trennungsjahres der Kostenbelastung zu entgehen. Auf die Frage des Verschuldens des verfrüht Antragstellenden kann es nach dem das Kostenrecht beherrschenden Verursachungs- und Erfolgsprinzip nicht ankommen (a. A. wohl KG FamRZ 1987, 723, 724). Indessen sind auch Differenzierungen geboten. Nicht gerechtfertigt erscheint die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO etwa dann, wenn es wegen des Ablaufs des Trennungsjahres offenbleibt und bleiben kann (h. M. vgl. etwa BGB-RGRK/Graßhof 12. Aufl. § 1564 Rdn. 47 m. w. N.), ob die erste Instanz die Anwendung des § 1565 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt hat, wenn beide Parteien die Scheidung verfrüht angestrebt haben oder wenn sich der Prozeßgegner trotz Eintritts der Voraussetzungen des § 1565 Abs. 1 BGB in zweiter Instanz einer Scheidung weiterhin widersetzt hat (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O.; MünchKomm/ZPO-Klauser a.a.O.). Vorliegend ist nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Oberlandesgerichts ein Fall unschlüssigen Vortrags zu § 1565 Abs. 2 BGB gegeben, so daß die Ehefrau zu Recht mit den Kosten des Berufungsverfahrens belastet worden ist.