Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines notariellen Vertrages über den Erwerb einer Wohnung
 
Gericht:  OLG Koblenz
Datum:  14.11.1996
Aktenzeichen:  5 U 1757/95
Rechtsgrundlage(n):  
§  635 BGB
§  634 Abs. 2 BGB
Entscheidungsform:  
Urteil
Vorinstanz(en):  
LG Koblenz - 08.11.1995 - AZ: 8 O 238/95

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In dem Rechtsstreit
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz
 auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 1996
 durch
 den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bischof sowie
 die Richter am Oberlandesgericht Dr. Menzel und Weller
für Recht erkannt:


Tenor:
1.    Auf die Berufung der Kläger wird das Schlußurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 8. November 1995 geändert und wie folgt neu gefaßt:
    
 
 a.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger - über den durch Teilanerkenntnisurteil vom 25. Juli 1995 zuerkannten Betrag hinaus - weitere 2.154,87 DM zu zahlen nebst 4 % Zinsen
- aus 1.864,13 DM für die Zeit vom 5. Dezember 1994 bis zum 5. April 1995,
- aus 7.527,45 DM für die Zeit vom 6. April 1995 bis zum 14. Juli 1995,
- aus 2.154,87 DM seit dem 6. April 1995.
 b.   Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
 c.   Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen: die Kläger 26,38 %, die Beklagte 73,62 %.
 
2    Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
3    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Die Kläger begehren Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines notariellen Vertrages über den Erwerb einer Wohnung in einer von der Beklagten zu errichtenden Wohnungseigentumsanlage.
Als sich abzeichnete, daß die vertraglich zugesicherte Wohnungsgröße unterschritten wurde, suchten die Kläger anwalt-lichen Rat. Mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 27. September 1994 meldeten sie "Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung ..., und zwar den großen Schadensersatz" an. Die nachfolgenden Verhandlungen endeten mit der Rückabwicklung des Vertrages.
Ihren Zinsschaden und weitere Kosten (insgesamt 11.799,19 DM) haben die Kläger erstinstanzlich verlangt. Davon hat die Beklagte einen Teilbetrag von 7.527,40 DM anerkannt, was zu dem Teilanerkenntnisurteil vom 25. Juli 1995 führte. Bei den erstinstanzlich weiter begehrten 4.271,79 DM handelt es sich um eine Geschäfts- und Besprechungsgebühr (§  118 BRAGO) für die vorprozessuale Tätigkeit der späteren Prozeßbevollmächtigten der Kläger.
Insoweit hat das Landgericht durch das angefochtene Schlußurteil, auf das zur weiteren Darstellung des erstinstanzli-chen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag sei ge-wandelt worden; die geltend gemachten Anwaltskosten gehörten jedoch nicht zu den Vertragskosten im Sinne von §  467 BGB. Ebensowenig handele es sich bei den Anwaltskosten um einen Verzugsschaden. Die Kosten der verzugbe-gründenden Mahnung habe der Gläubiger selbst zu tragen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, die nur noch Erstattung einer 7,5/10 Geschäftsgebühr nebst Auslagen-pauschale und Mehrwertsteuer begehren. Die Kosten einer verzugbegründenden Erst mahnung habe der Schuldner nicht zu erstatten.
Er hafte jedoch für die Kosten einer Erinnerungsmahnung, die hier durch Schreiben vom 18. Oktober 1994 erfolgt sei.
Die Kläger beantragen,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 2.154,87 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 6. April 1995 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Parteien hätten sich auf eine Wandelung des notariellen Vertrages geeinigt. Als Rechtsfolge der vollzogenen Wan-delung stehe ihnen ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten nicht zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die landgerichtliche Entscheidung mußte im Umfang ihrer An-fechtung geändert werden, weil den Klägern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch zusteht, der auch die 7,5/10 Geschäftsgebühr nach §  118 BRAGO für die vorprozessuale Tätigkeit der erstinstanzlichen Prozeßbevollmäch-tigten der Kläger umfaßt.
Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der notarielle "Kaufvertrag" vom 4. Mai 1994 nicht gewandelt (§  634 Abs. 4 BGB) worden. Rechtsgrundlage des gesamten Klageanspruchs ist vielmehr §  635 BGB. Hiernach kann der Besteller beim Werkvertrag statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Mangel des Werkes auf einem Umstande beruht, den der Unternehmer zu vertreten hat.
Sämtliche Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. Durch den notariellen Vertrag vom 4. Mai 1994 (Bl. 6-22 GA) hatte die Beklagte sich verpflichtet, auf einem ihr gehörenden Grundstück ein Mehrfamilienwohnhaus zu errichten und den Klägern das Eigentum an einer der insgesamt 6 Wohnungen zu übertragen. Sachmängelansprüche des Erwer-bers einer Eigentumswohnung, zu deren Erstellung der Veräußerer sich verpflichtet hat, richten sich nach dem Recht des Werkvertrages (BGHZ 74, 204, 206; BGH NJW 1980, 2800, 2801). Auf die Bezeichnung des Vertrages als "Kauf-vertrag" kommt es nicht an (vgl. BGHZ 74, 258, 267, 270 m.w.N.). Maßgebend für Inhalt und Umfang der Mängelge-währleistungsansprüche der Kläger sind daher § §  633 ff BGB. Grundsätzlich waren die Kläger daher gehalten, der Beklagten zur Beseitigung des Werkmangels eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß sie die Be-seitigung des Mangels nach dem Ablauf der Frist ablehnten (§  634 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Bestimmung einer Frist bedarf es jedoch nicht, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder von dem Unternehmer verweigert wird oder wenn die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Wandelung oder auf Minderung durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt wird (§  634 Abs. 2 BGB). Nach dieser Bestimmung war im vorliegenden Fall eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausnahmsweise entbehrlich. Die Wohnung wies eine nicht unerhebliche Mindergröße gegenüber der im notariellen Vertrag getroffenen Parteivereinbarung auf. Auch entsprach sie in mehrfa-cher Hinsicht nicht den maßgeblichen Bestimmungen der rheinland-pfälzischen Landesbauordnung. Die Beseitigung dieser Mängel hätte nach dem hierzu unterbreiteten, recht knappen Parteivortrag einen weitgehenden, wenn nicht kom-pletten Abriß des Gebäudes mit anschließendem Neubau erfordert. Das war jedoch ersichtlich weder den Klägern noch der Beklagten zumutbar. Vor diesem Hintergrund wäre es leere Förmelei, wollte man von den Klägern vor Geltendma-chung ihrer werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche eine - ersichtlich zwecklose und rechtlich nicht durchsetzbare - Aufforderung zur Mängelbeseitigung und Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verlangen. Die Kläger waren daher berechtigt, sofort ihren Schadensersatzanspruch aus §  635 BGB geltend zu machen. Die Sach- und Rechtslage war vor dem Hintergrund des Klauselwerks im notariellen "Kaufvertrag" nicht einfach, so daß die Kläger zur sachgemäßen Wahrnehmung ihrer Vertragsrechte anwaltlichen Rat suchen mußten. Die hierdurch verursachten Kosten (7,5/10 Be-sprechungsgebühr nach §  118 BRAGO) gehören damit auch zu dem Schaden, der aus der Schlechterfüllung des Ver-trages seitens der Beklagten herrührt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Besteller zur Durchsetzung seiner werkver-traglichen Gewährleistungsansprüche überflüssige oder ersichtlich nutzlose Aufwendungen tätigt, die gegebenenfalls der Vertragsverletzung des Werkunternehmers nicht mehr zuzurechnen sind. Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Entgegen dem Berufungsvorbringen der Beklagten haben die Kläger auch von Anfang an Schadensersatz verlangt. Dazu heißt es im vorprozessualen Schreiben der späteren erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Kläger vom 27. September 1994 (Bl. 26 GA):
"Auftrags und im Namen unserer Mandanten machen wir Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages geltend, und zwar den großen Schadenersatz. Wir machen daher die Rückabwicklung des Kaufvertrages geltend und fordern Sie auf, sämt-liche unseren Mandanten entstandenen Schäden zu ersetzen."
Die Auffassung der Beklagten, davon seien die Kläger später wieder abgerückt und hätten sich stattdessen für den Wandelungsanspruch (§  634 Abs. 4 erste Alternative BGB) entschieden, ist unzutreffend. Das vorprozessuale Schrei-ben vom 18. Oktober 1994 (Bl. 163 GA) nimmt ausdrücklich auf das vorhergehende Schreiben vom 27. September 1994 und damit auch auf das Schadensersatzbegehren Bezug. Die nachfolgende Aufforderung, "den erhaltenen Kauf-preis zurückzuerstatten", kann nicht dahin verstanden werden, das Schadensersatzbegehren werde fallengelassen. Denn beim hier ersichtlich weiterverfolgten "großen Schadensersatz" hat der auf Ausgleich wegen Nichterfüllung des ganzen Schuldverhältnisses gerichtete Gewährleistungsanspruch auch die Rückzahlung des "Kaufpreises" zum Inhalt. Wegen der eindeutigen Erklärung im Schreiben vom 27. September 1994 kann aus der Formulierung im Schreiben vom 7. November 1994, nunmehr müsse der notarielle Vertrag rückgängig gemacht werden, nicht gefolgert werden, es sei den Klägern statt um Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur noch um die Wandelung des Vertrages gegangen.
Letztlich ist der in zweiter Instanz noch weiterverfolgte Gebührenerstattungsanspruch auch seinem Umfang nach nicht übersetzt, so daß die Berufung insgesamt durchdringt.
Da die Parteien in erster Instanz teils obsiegt haben und teils unterlegen sind, waren die hier entstandenen Kosten ver-hältnismäßig zu teilen (§  92 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das führt unter Berechnung der Kostenmassen, die wegen des frühzei-tigen Teilanerkenntnisses der Beklagten geboten war, zu den aus dem Tenor ersichtlichen Kostenquoten.
Die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte als unterliegende Partei zu tragen (§  91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §  708 Nr. 10 ZPO.

Streitwertbeschluss:
Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten: 2.154,87 DM.
VROLG Bischof ist erkrankt, ortsabwesend und daher an der Beifügung seiner Unterschrift gehindert Dr. Menzel
 Dr. Menzel
 Weller