Möglichkeit der Wandlung eines Werkvertrages

Gericht:  OLG Koblenz
Datum:  03.08.2004
Aktenzeichen:  3 U 1577/03
Rechtsgrundlage(n):  
§  634 Abs. 1 S. 3 BGB a. F.
Entscheidungsform:  
Urteil
Vorinstanz(en):  
LG Mainz - 20.11.2003 - AZ: 1 O 165/02

Fundstelle(n):  
BauR 2005, 154 (amtl. Leitsatz)
BauRB 2004, Heft 11, VI (amtl. Leitsatz)
BauRB 2005, 38 (Volltext mit amtl. LS)
MDR 2005, 262-263 (Volltext mit red. LS)

Der zur Wandlung Berechtigte kann nicht von Neuem wandeln, wenn er mit der Rückgewähr in Verzug kommt und er die ihm ordnungsgemäß gesetzte Nachfrist ergebnislos verstreichen lässt. Denn er hat durch sein schuldhaftes Verhalten den ihm zu Gebote stehenden Rechtsbehelf unwirksam gemacht und kann sich dieses Behelfes nicht noch einmal bedie-nen.
Ihm steht auch kein anderes Gewährleistungsrecht mehr zur Verfügung. Denn wer sich im Rahmen der Gewährleistung für die Wandlung entscheidet, trifft damit unter den möglichen Rechtsbehelfen die Wahl und kann weder den einen noch den anderen durch eigenes schuldhaftes Verhalten zurückgewinnen.
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In dem Rechtsstreit
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz
durch
den Richter am Oberlandesgericht Mille,
die Richterin am Oberlandesgericht Becht und
den Richter am Oberlandesgericht Ritter
auf die mündliche Verhandlung vom 13.07.2004
für Recht erkannt:


Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 20.11.2003 wird zu-rückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe
 I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung von Werklohn für Herstellung. Lieferung und Montage von 7 Fens-tern und 3 Balkontüren.
Als der Kläger die Elemente geliefert und zum größten Teil eingebaut hatte, rügte die Beklagte verschiedene Mängel. Daraufhin vereinbarten die Parteien am 20.07.2001, dass die Beklagte sich Fenster und Türen anderweitig besorge und der Kläger die von ihm gelieferten Elemente zurücknehme. Nachdem die Beklagte der wiederholten schriftlichen Bitte des Klägers um Angabe eines Termins für den vereinbarten Ausbau nicht nachgekommen war, stellte der Kläger ihr einen Betrag von 9.949,82 Euro für die von ihm erbrachten Leistungen in Rechnung.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.949,82 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-satz seit dem 01.09.2001 zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, die vom Kläger eingebauten Fenster und Türen wiesen erhebliche Mängel auf. Insbesondere sei die Durchtrittshöhe der Türen zu gering. Die Ersatzlieferung habe sich aus Gründen verzögert, die nicht von ihr zu vertreten seien.
Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum weitaus überwiegenden Teil stattgege-ben. In den Entscheidungsgründen ist dazu ausgeführt, nachdem die Vereinbarung der Rückabwicklung des Werkver-trages nach §  354 Satz 2 BGB a. F. infolge Verzuges der Beklagten unwirksam geworden sei, sei der ursprüngliche Vertrag wieder aufgelebt. Etwaige Gewährleistungsrechte seien dadurch entfallen. Mängel seien nicht bewiesen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, für den Werkvertrag sei die Geltung der VOB/B vereinbart worden, wodurch die Geltung des §  354 BGB a. F. ausgeschlossen sei. Die Rückabwicklungsvereinbarung vom 20.07.2001 sei weiterhin wirksam. Auf Grund dieser Vereinbarung sei sie lediglich verpflichtet gewesen, den Ausbau der Fenster und Türen zu dulden. Hiermit sei sie nicht in Verzug geraten, da dem Ausbau seit spätestens Dezember 2001 nichts im Wege gestanden habe. Eine angemessene Frist mit der Androhung der Annahmeverweigerung sei nicht gesetzt worden. Sie, die Beklagte, habe nicht zu vertreten, dass die Lieferung anderer Fenster und Türen erst im Jahre 2002 möglich gewesen sei.
Die Leistungen des Klägers seien unvollständig und mangelhaft gewesen. Der Kläger habe einen gebotenen Hinweis gemäß §  4 Nr. 3 VOB/B auf die zu geringe Durchtrittshöhe der Balkontüren unterlassen. Ein Verlust der Gewährleis-tungsrechte nach §  354 Satz 2 BGB a. F. komme nur bei einem Kaufvertrag in Betracht.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, die Geltung der VOB/B sei nicht wirksam vereinbart worden. Die Vereinbarung vom 20.07.2001 sei infol-ge Verzuges der Beklagten unwirksam geworden. Mängeleinreden hätten der Beklagten von vornherein nicht zugestan-den.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum 13.07.2004 eingereich-ten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen (bis Bl. 256 GA).
Die Beklagte hat einen nicht vorbehaltenen Schriftsatz vom 23.07.2004 zu den Akten gereicht (Bl. 257 ff. GA).
 II.
Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Werklohn für die vom Kläger erbrachten Werkleistungen verurteilt (§  631 Abs. 1 BGB). Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf Mangelhaftigkeit der Leistungen beru-fen.
Zwischen den Parteien kam ein Werkvertrag über den Einbau von Fenstern und Türen in dem Haus der Klägerin zu-stande. Die am 20.07.2001 vereinbarte Rückgängigmachung des Vertrages ist gemäß § §  354 Satz 2, 467, 634 Abs. 4 BGB a. F. entfallen.
Fraglich ist, ob die VOB/B allein auf Grund des Hinweises in dem nicht an die Beklagte gerichteten Angebot des Klä-gers vom 16.10.2000 wirksam zum Inhalt des Vertrages gemacht wurde (§  2 Abs. 1 AGBG). Dies bedarf hier aber keiner Prüfung. Denn jedenfalls gelten die Bestimmungen des BGB insoweit, als die Parteien in Abweichung von den Regelungen der VOB/B eine Wandlung des Vertrages vereinbarten. Da die VOB ein solches Rechtsinstitut nicht kennt, finden darauf die gesetzlichen Bestimmungen Anwendung.
In der mündlichen Vereinbarung vom 20.07.2001 einigten die Parteien sich mit Rücksicht auf die von der Beklagten vorgebrachten Mängelrügen vergleichsweise auf eine Wandlung des Werkvertrages. Inhalt der Vereinbarung war, dass der Kläger die bereits eingebauten bzw. gelieferten Fenster und Türen zurückerhalten solle und die Beklagte den ver-einbarten Werklohn nicht zu zahlen habe. Ob die Werkleistung tatsächlich Mängel aufwies, ist dabei unerheblich, da der Streit über das Bestehen von Ansprüchen auf Mängelbeseitigung jedenfalls dadurch beigelegt wurde, dass der Werkun-ternehmer sich mit der Rückgängigmachung des Werkvertrages einverstanden erklärte, was nach der gesetzlichen Defi-nition des §  634 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. eine Wandlung darstellte. Eine Kündigung des Vertrages gemäß §  8 VOB/B war nicht gewollt, da die Parteien ersichtlich keine der in dieser Bestimmung vorgesehenen rechtlichen Konsequenzen herbeiführen wollten. Ob ein Recht auf Wandlung bei Geltung der VOB ausgeschlossen ist (so Ingenstau / Korbion, VOB, 15. Aufl., Vor § §  8 und 9 VOB/B Rdnr. 44; offen gelassen in BGHZ 42, 232, 234 f.), kann in diesem Zusam-menhang dahinstehen, da auch bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht die Parteien eines VOB-Vertrages nicht daran gehindert sind, eine Wandlung aus freien Stücken zu vereinbaren.
Dadurch, dass die Beklagte mit ihrer Verpflichtung zur Rückgewähr trotz mehrfacher Fristsetzung nicht nachkam, wur-de die Wandlung unwirksam (§ §  354 Satz 2, 467, 634 Abs. 4 BGB a. F.).
Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkten deren Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 20.07.2001 sich nicht auf die bloße Pflicht zur Duldung des Ausbaus und Abtransports von Fenstern und Türen. Vielmehr schuldete die Beklagte zur Rückgewähr insofern eine aktive Handlung, als sie verpflichtet war, dem Kläger Zutritt zu den in ih-rem Eigentum stehenden Räumen zu gewähren, in denen die Fenster und Türen sich befanden. Der Kläger hatte deshalb auch einen Anspruch auf Nennung eines Termins für den Ausbau, da ihm eine Anfahrt auf die Gefahr, vor verschlosse-nen Türen zu stehen, nicht zugemutet werden konnte. Darüber hinaus war die Beklagte dem Kläger allerdings nicht dazu verpflichtet, Zug um Zug gegen den Ausbau den Einbau anderer Fenster und Türen zu veranlassen. Es ist auszu-schließen, dass der Kläger nach dem Willen der Vertragschließenden hierauf einen Anspruch gegen die Beklagte haben sollte; denn an dem Einbau durch einen Drittunternehmer besaß allein die Beklagte ein Interesse.
Mit ihren Verpflichtungen aus der Wandlungsvereinbarung geriet die Beklagte spätestens am 15.10.2001 in Verzug (§  284 Abs. 1 BGB a. F.). Bis zu diesem Tag hatte der Kläger ihr durch Schreiben vom 10.10.2001 eine Frist zur Angabe eines Termins für die Demontage gesetzt. Darin ist eine Mahnung zu erblicken, d. h., die unmissverständliche Aufforde-rung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leistung zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, dass der Klä-ger die Beklagte alternativ um "schriftliche Stellungnahme" bat; denn auch dadurch konnte kein Zweifel daran entste-hen, dass der Kläger die Beklagte anhalten wollte, ihrer Verpflichtung nachzukommen.
Dass die Beklagte auf das Schreiben des Klägers hin untätig blieb, ist nicht auf Umstände zurückzuführen, die sie nicht zu vertreten hätte (§  285 BGB a. F.). Die gesetzte Frist war nicht unangemessen kurz, da die Wandlung bereits etwa drei Monate vor Fristablauf zustande gekommen war. Zu Unrecht beruft die Beklagte sich darauf, ohne ihr Verschulden habe der Einbau anderer Fenster und Türen sich verzögert. Wie die Beklagte selbst vorträgt, wäre es ihr möglich gewe-sen, nach dem Ausbau der vom Kläger gelieferten Fenster und Türen die Wandöffnungen provisorisch zu verschließen. Die Beklagte hat es also zu vertreten, dass sie dem Kläger nicht innerhalb der gesetzten Frist einen Termin nannte.
Der Kläger setzte der Beklagten durch Schreiben seines Rechtsanwalts vom 20.11.2001 fruchtlos eine weitere Frist mit der Androhung, ihre Leistung nach Ablauf dieser Frist abzulehnen (§  354 Satz 1 BGB a. F.). Das Schreiben enthält insofern folgenden Text:
"Sie erhalten eine allerletzte Gelegenheit, einen Termin bis spätestens 15.12.2001 meinem Mandanten bekannt zu geben, an dem die Fenster ausgebaut werden können. Nach Ablauf der Frist wird mein Mandant davon ausgehen, dass Sie dazu nicht bereit sind. Er wird in diesem Fall, gleichgültig, wie Sie sich nunmehr entscheiden, den Rechnungsbetrag gemäß Rechnung vom 02.07.2001 in Höhe von 19.460,16 DM gegen Sie einklagen.
Eine weitere Frist erhalten Sie nicht mehr."
Dieses Schreiben genügt den Anforderungen des §  354 Satz 1 BGB a. F. In dem Schreiben kommt klar und unzweideu-tig zum Ausdruck, dass der Gläubiger nach Fristablauf die Annahme der Leistung, d. h. hier: den Ausbau der Fenster und Türen, ablehnen werde. Anders konnte die Beklagte die Ankündigung einer Zahlungsklage nicht verstehen. Denn damit drohte der Kläger an, auf der Durchführung des ursprünglichen Werkvertrages zu bestehen und somit dessen Rückgängigmachung nicht mehr zu akzeptieren. Die Wiedergabe des Wortlautes des §  354 Satz 1 BGB a. F. war zur Herbeiführung der Rechtswirkungen des §  354 Satz 2 BGB a. F. nicht erforderlich (vgl. zu §  326 BGB a. F.: BGH NJW 1983, 1731, 1732). Die gesetzte Nachfrist hatte eine angemessen Länge.
Mit dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist wurde die Wandlungsvereinbarung vom 20.07.2001 daher wirkungslos. Der Werkvertrag lebte wieder auf.
Der Vortrag der Beklagten, in dem Telefongespräch, welches Rechtsanwalt E..... am 19.12.2001 unstreitig mit ihr führ-te, habe sie sich mit dem Ausbau der Fenster und Türen einverstanden erklärt, ist unerheblich, zumal nicht unter Beweis gestellt ist, dass sie einen Termin für den Ausbau nannte. Nachdem die gemäß §  354 BGB a. F. gesetzte Frist am 15.12.2001 abgelaufen war, konnte die Beklagte sich nicht mehr auf die Wandlung des Werkvertrages berufen, insbe-sondere auch deren Durchführung nicht mehr verlangen. Es wäre nur dann von einer Wiederherstellung der Wandlung oder von einer erneuten Wandlung auszugehen, wenn dies am 19.12.2001 vereinbart worden wäre. Dafür aber fehlt es an einem ausreichenden Vortrag.
Da die Wandlung unwirksam geworden ist, kann die Beklagte keine Rechte mehr aus den Mängeln herleiten derentwe-gen die Wandlung erfolgt ist (vgl. für den Kaufvertrag: RGZ 123, 388, 393; Staudinger/Honsell, BGB, Juni 1995, §  467 Rdnr. 43; Palandt / Putzo, BGB, 61. Aufl., §  467 Rdnr. 15). Mängel, die erst nach der Wandlungsvereinbarung aufgetreten wären, werden nicht behauptet.
Der zur Wandlung Berechtigte kann nicht von Neuem wandeln, wenn er mit der Rückgewähr in Verzug kommt und die ihm ordnungsgemäß gesetzte Nachfrist ergebnislos verstreichen lässt. Denn er hat durch sein schuldhaftes Verhalten den ihm zu Gebote stehenden Rechtsbehelf unwirksam gemacht und kann sich dieses Behelfes nicht noch einmal bedie-nen. Ihm steht aber auch kein anderes Gewährleistungsrecht mehr zur Verfügung. Denn wer sich im Rahmen der Ge-währleistung für die Wandlung entscheidet, trifft damit unter den möglichen Rechtsbehelfen die Wahl und kann weder den einen noch den anderen durch eigenes schuldhaftes Verhalten zurückgewinnen (RG a.a.O..).
Diese Rechtsgrundsätze finden auch auf den Werkvertrag Anwendung. Denn bei einem solchen Vertrag verliert der Besteller ebenso wie bei einem Kaufvertrag sein Wahlrecht im Rahmen der Gewährleistung, wenn er es einmal wirksam ausgeübt hat. Dass beim Werkvertrag vorrangig ein Recht auf Nachbesserung besteht, ändert daran nichts. Denn die Vollziehung der Wandlung führt zum Erlöschen eines etwa bestehenden Nachbesserungsanspruchs. Wenn das Recht auf Nachbesserung entfallen ist, bestehen die Gewährleistungsrechte (Minderung und Wandlung) nicht anders als beim Kauf. §  634 Abs. 4 BGB a. F. verweist insofern ausdrücklich auf die Bestimmungen des Kaufrechts.
Sollte im vorliegenden Fall die VOB/B zum Bestandteil des Werkvertrages geworden sein, so ergibt sich nichts anderes. Zwar sehen die Bestimmungen der VOB keine Wandlung vor und lassen die Minderung nur unter den Voraussetzungen des §  13 Nr. 6 VOB/B zu. Dadurch, dass die Vertragsparteien sich jedoch mit der Vereinbarung der Wandlung auf eine von den Regeln der VOB abweichende Art der Gewährleistung geeinigt haben, ist die gleiche Ausgangslage geschaffen worden wie im Falle der Ausübung eines von Gesetzes wegen gegebenen Wandlungsrechtes. Auch hier wurden mit der Entscheidung, den Werkvertrag rückgängig zu machen, zugleich alle anderen Rechtsbehelfe ausgeschlossen, die dem Besteller bei Mängeln des Werkes zu Gebote stehen: Die Beklagte verzichtete auf einen ihr statt der Wandlung mögli-cherweise zustehenden Anspruch auf Nachbesserung und ggf. Minderung. Diese anderen Rechte, die die Beklagte durch die Wandlung verloren hatte, konnten auch im vorliegenden Fall durch den Verzug der Beklagten bei der Durchführung der Wandlung nicht wiederhergestellt werden. Denn die Regelung des §  354 BGB a. F., die hier gemäß § §  467, 634 Abs. 4 BGB a. F. zur Anwendung kommt, weil die Parteien sich auf eine Wandlung einigten, dient dem Schutz des Werkunternehmers (Staudinger/Honsell §  467 Rdnr. 42). Sie würde ausgehöhlt, wenn dieser bei Ausübung seiner Rechte im Falle des Verzuges des Bestellers befürchten müsste, zur Nachbesserung oder Gewährleistung herangezogen zu werden. Es wäre unbillig, wenn die Beklagte auf diese Weise durch ihr schuldhaftes Verhalten einen Rechtsvorteil erlangen würde.
Da aus den geltend gemachten Mängeln also Rechte nicht mehr hergeleitet werden können, bedarf es keiner Prüfung, ob die Mängel tatsächlich bestanden.
Der Werklohnanspruch des Klägers ist auch dann fällig, wenn es nicht zu einer Abnahme des Werkes gekommen sein sollte. Denn jedenfalls liegt, nachdem die Beklagte sich nicht mehr auf Mangelhaftigkeit der eingebauten Fenster und Türen berufen kann, Abnahmereife vor, so dass ohne Weiteres Zahlung verlangt werden kann. Daraus, dass zwei Fens-ter nicht eingebaut wurden, kann die Beklagte keine Rechte herleiten, da sie den Einbau dieser Fenster verhinderte.
Hinsichtlich der Höhe des geschuldeten Werklohns wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die aus dem Nichteinbau von zwei Fenstern sich ergebende Kürzung des Werklohnes hat das Landgericht zutreffend nach §  287 ZPO geschätzt und von der Klageforderung in Abzug gebracht.
Der Zinsanspruch beruht auf den § §  291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den § §  97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.774,82 Euro festgesetzt.
Mille,
RinOLG Becht ist urlaubsbedingt ortsabwesend und kann nicht unterschreiben Mille,
Ritter
Verkündet am 03.08.2004